АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

07 августа 2020 года                             <адрес>

Судья Железнодорожного районного суда <адрес> Авцина А.Е.,

с участием государственного обвинителя – помощника прокурора <адрес> ФИО3,

осужденного ФИО1 (посредством ВКС), и его защитника - адвоката ФИО4,

при секретаре ФИО5,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора <адрес> старшего советника юстиции ФИО6 на приговор мирового судьи судебного участка № Железнодорожного судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Акимов ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, со средне-специальным образованием, женатый, <данные изъяты>, работающий оператором в ООО <данные изъяты> зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>2, ранее судимый:

- 11.08.2016г. мировым судьёй судебного участка № Куйбышевского судебного района <адрес> по ст.319 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства;

- 03.08.2017г. Куйбышевским районным судом <адрес> по п.«а» ч.2 ст.158, п.«г» ч.2 ст.112 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, к 1 году 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении; постановлением Куйбышевского районного суда <адрес> от 25.12.2017г. на основании ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 11.08.2016г.) к 1 году 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, освободился 23.03.2018г. по отбытии срока наказания;

- 17.01.2020г. мировым судьёй судебного участка № Волжского судебного района <адрес> с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Волжского районного суда <адрес> от 24.04.2020г., по ч.1 ст.158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по ч.1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде 8 месяцев лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

Выслушав помощника прокурора <адрес> ФИО3, поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного и его защитника, возражавших против удовлетворения апелляционного представления прокурора, изучив доводы апелляционного представления и исследовав материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № Железнодорожного судебного района <адрес> от 11.02.2020г., ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ.

<адрес> старшим советником юстиции ФИО6 подано апелляционное представление, в котором он просит указанный приговор изменить, указывая на то, что судом необоснованно в качестве смягчающего вину ФИО1 обстоятельства чистосердечное признание учтено в качестве явки с повинной (п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ), поскольку данное чистосердечное признание написано ФИО1 в отделе полиции после возбуждения уголовного дела и его фактического задержания, в нем подсудимый не предоставил органу дознания информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления, в связи с чем оно не может быть расценено, как смягчающее вину ФИО1 обстоятельство, предусмотренное п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, о чем указывает суд в приговоре. Кроме того, при рассмотрении дела установлено, что 17.01.2020г. ФИО1 мировым судьёй судебного участка № Волжского судебного района <адрес> осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, ему назначено наказание в виде 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, однако, несмотря на это, суд пришел к выводу о возможности назначения наказания, не связанного с лишением свободы, при этом, игнорируя тот факт, что ФИО1 осужден к реальному отбытию наказания, то есть, заведомо зная, что назначенное наказание в виде условного лишения свободы не моет быть отбыто, при этом, о приговоре мирового судьи судебного участка № Волжского судебного района <адрес> указано только во вводной части приговора, мотивировочная часть приговора не содержит сведений о наличии либо отсутствии оснований для самостоятельного исполнения данного приговора, для применения положений ч.5 ст.69 УК РФ. Аналогичные нарушения содержатся в резолютивной части приговора. Кроме того, сведения о том, что ФИО1 судим, фактически трактованы судом в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего личность осужденного и увеличивающего степень общественной опасности совершенного преступления. Между тем, на указанное обстоятельство суд не вправе был ссылаться, поскольку принял во внимание наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений. О наличии у ФИО1 судимости суд также указывает при обосновании возможности назначения ему наказания с применением ст.73 УК РФ. Таким образом, фактически, одни и те же обстоятельства учтены судом трижды.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, прокурор <адрес> старший советник юстиции ФИО6 просил исключить из перечня смягчающих вину ФИО1 обстоятельств явку с повинной, и, соответственно, ссылки на применение п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ; исключить из описательно-мотивировочной части приговора (при описании личности подсудимого) указание на то, что ФИО1 судим; исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора выводы суда о назначении подсудимому наказания с применением ст.73 УК РФ; назначить ФИО1 наказание по данному уголовному делу в виде 9 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № Волжского судебного района <адрес> от 17.01.2020г. назначить итоговое наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу; зачесть в срок отбытия время содержания ФИО1 под стражей до вступления приговора в законную силу.

Помощник прокурора в судебном заседании доводы апелляционного представления поддержал, просил удовлетворить.

В судебном заседании осужденный и его защитник в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционного представления прокурора, полагая возможным дополнить приговор мирового судьи лишь указанием на то, что приговор мирового судьи судебного участка № Волжского судебного района <адрес> от 17.01.2020г. подлежит самостоятельному исполнению.

Потерпевший ФИО7, извещенный надлежащим образом о дне и времени рассмотрения апелляционного представления, в судебное заседание не явился, причину неявки не сообщил, однако, его неявка не является препятствием к рассмотрению дела.

Проверив материалы дела, выслушав мнение участников процесса, изучив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Приговор в отношении ФИО1 постановлен в особом порядке принятия судебного решения, предусмотренном главой 40 УПК РФ без исследования доказательств.

Как следует из протокола судебного заседания, требования ст.ст.314-317 УПК РФ, мировым судьей соблюдены в полном объеме, последствия рассмотрения уголовного дела в особом порядке ФИО1 разъяснены и понятны, вину в предъявленном обвинении он признал полностью, в содеянном раскаялся, ходатайство поддержал в присутствии защитника, который, как и государственный обвинитель, а также потерпевший, представивший заявление о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие, против постановления приговора в особом порядке не возражали.

Выводы мировым судьей о виновности осужденного в совершении инкриминированного ему преступления и квалификация его действий являются верными. Его действия правильно квалифицированы по ч.1 ст.158 УК РФ, как кража, то есть, <данные изъяты> хищение чужого имущества.

При решении вопроса о назначении наказания мировым судьей учтены требования ч.1 ст.6, ч.3 ст.60 УК РФ, а именно: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории преступлений небольшой тяжести.

Также мировым судьёй учтены данные о личности подсудимого, который на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, работает, хронических заболеваний не имеет, имеет постоянное место жительства и регистрацию, по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, имеет малолетнего ребенка, работает, а также, что ФИО1 вину признал полностью, в содеянном раскаялся, наличии на иждивении супруги, которая находится в отпуске по уходу за ребенком, и заявленное ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, что обоснованно признано мировым судьёй в соответствии со ст.61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами.

Кроме того, обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимого, мировым судьей обоснованно в соответствии с п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ признано наличие малолетнего ребенка, и на основании п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ добровольное возмещение материального ущерба.

Также, мировым судьёй, вопреки доводам апелляционного представления, правомерно в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ признано обстоятельством, смягчающим наказание подсудимого, чистосердечное признание.

Так, в соответствии с правовой позицией, изложенной в п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", под явкой с повинной, которая в силу п."и" ч.1 ст.61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Между тем, как следует из материалов уголовного дела, в частности, рапорта старшего оперуполномоченного ОУР ОП № УМВД России по <адрес> лейтенанта полиции ФИО8 от 05.12.2019г., им по факту хищения имущества 26.11.2019г. из магазина «Спортмастер» (КУСП № от 05.12.2019г.) осуществлялись ОРМ, в результате которых было установлено лицо, которое совершило данное противоправное деяние: ФИО1, который в содеянном признался и написал чистосердечное признание.

При этом, в материалах дела отсутствуют сведения, что ФИО1 был задержан по подозрению в совершении указанного преступления.

Таким образом, чистосердечное признание было написано ФИО1 до его задержания по подозрению в совершении этого преступления и в день возбуждения уголовного дела, в связи с чем оснований для исключения чистосердечного признания из обстоятельств, смягчающих наказание подсудимого, предусмотренных п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Обстоятельством, отягчающих наказание подсудимого, на основании ст.63 УК РФ, мировым судьёй обоснованно признан рецидив преступлений.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании данных о личности подсудимого, которые учитывались при назначении наказания, указание на то, что ФИО1 судим, поскольку в качестве обстоятельства, отягчающего наказание последнего, мировым судьёй признан рецидив преступлений.

Более того, это же обстоятельство, а именно, что ФИО1 ранее судим, учтено мировым судьёй и при обосновании возможности назначения ему наказания с применением ст.73 УК РФ.

Таким образом, одно и то же обстоятельство трижды учтено при назначении наказания, что является недопустимым.

Вместе с тем, указанное исключение не влечет за собой снижение назначенного наказания, поскольку его размер обоснованно определен мировым судьёй с учетом требований, как ч.5 ст.62 УК РФ, так и ч.2 ст.68 УК РФ, а оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами мирового судьи в этой части, не усматривает.

Также, как и не усматривает суд апелляционной инстанции оснований для применения ст.64 УК РФ, поскольку какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целью, мотивами преступления, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенного преступления, не установлены.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает необходимым изменить приговор в части назначенного ФИО1 наказания.

Так, в соответствии с ч.2 ст.43 УК РФ, наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Между тем, принимая решение о назначении ФИО1 условного наказания, мировой судья не в достаточной степени учел характер и степень общественной опасности преступления, конкретные обстоятельства содеянного, данные о личности осужденного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия его жизни.

Так, мировым судьёй не были должным образом приняты во внимание сведения о наличии у ФИО1 неснятые и непогашенные судимости за совершение им преступлений, в том числе, против собственности, за которые он отбывал наказание в местах лишения свободы.

Приходя к выводу о возможности исправления ФИО1 без изоляции его от общества, мировой судья не в должной степени учел, что основной целью наказания является восстановление социальной справедливости, а также оставил без внимание и то обстоятельство, что преступление совершено ФИО1 через непродолжительный промежуток времени после освобождения из мест лишения свободы по предыдущему приговору.

Таким образом, учитывая все обстоятельства по делу, данные о личности ФИО1, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из приговора указание о назначении ФИО1 наказания условно с применением ст.73 УК РФ, направить осужденного для отбывания наказания в виде реального лишения свободы, поскольку именно такое наказание в полной мере будет отвечать принципу справедливости и способствовать исправлению осужденного.

Принимая во внимание, что ФИО1 уже отбывал наказание в виде лишения свободы, на путь исправления не встал и должных выводов для себя не сделал, в условиях рецидива вновь совершил умышленное преступление, суд апелляционной инстанции полагает необходимым назначить ФИО1 отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, и в целях исполнения приговора считает необходимым отменить ФИО1 меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке, избрав в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу.

Кроме того, принимая во внимание, что преступление по настоящему делу совершено ФИО1. до вынесения приговора от 17.01.2020г., суд апелляционной инстанции при назначении наказания руководствуется также требованиями ч.5 ст.69 УК РФ и п.52 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которому при назначении наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила ч.5 ст.69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу.

По тем же основаниям, суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями, данными в п.57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № от 22.12.2015г. "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым в срок наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, должно быть, кроме того, зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору, и разъяснениями, данными в п.35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре", согласно которым при применении судом правил ч.5 ст.69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, приговором разрешена судьба вещественных доказательств, однако, при этом мировой судья руководствовался ст.82 УПК РФ, которая устанавливает требования к хранению вещественных доказательств на стадии предварительного следствия, в связи с чем из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка мирового судьи на то, что судьбу вещественных доказательств определяется в соответствии со ст.82 УПК РФ, а описательно-мотивировочную часть приговора необходимо дополнить указанием на то, что судьбу вещественных доказательств суд определяет в соответствии с ч.3 ст.81 УПК РФ.

Иных нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, при рассмотрении уголовного дела не допущено, в связи с чем в остальной части приговор мирового судьи отмене или изменению не подлежит.

На основании изложенного, и, руководствуясь ст.ст.389-13, 389-20 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № Железнодорожного судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Акимова <данные изъяты>

<данные изъяты>

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку мирового судьи на то, что судьбу вещественных доказательств суд определяет в соответствии со ст.82 УПК РФ;

- дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на то, что судьбу вещественных доказательств суд определяет в соответствии с ч.3 ст.81 УПК РФ;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание мирового судьи о применении положений ст.73 УК РФ при назначении ФИО1 наказания;

- дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием о применении при назначении окончательного наказания положений ч.5 ст.69 УК РФ.

Считать Акимова ФИО13 осужденным по ч.1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений по настоящему приговору и по приговору мирового судьи судебного участка № Волжского судебного района <адрес> от 17.01.2020г., с учетом апелляционного постановления Волжского районного суда <адрес> от 24.04.2020г., окончательно назначить Акимову ФИО12 наказание в виде 11 (одиннадцать) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 исчислять с 07.08.2020г.

Меру процессуального принуждения ФИО1 в виде обязательства о явке отменить.

Избрать Акимову ФИО11 до вступления приговора в законную силу меру пресечения в виде содержания под стражей, взяв его под стражу в зале суда.

Зачесть ФИО1 в срок отбытия наказания время содержания его под стражей по приговору мирового судьи судебного участка № Волжского судебного района <адрес> от 17.01.2020г. в период с 17.01.2020г. по 06.08.2020г. включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № Железнодорожного судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Акимова ФИО10 оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора <адрес> старшего советника юстиции ФИО6 удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в шестой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Судья                          Авцина А.Е.

.

.

.